招投標作為資源配置的重要方式之一，是一項實務性非常強的工作。招標投標活動規范開展，能保護國家利益、社會公共利益和招標投標活動當事人的合法權益，提高經濟效益，保證項目質量。讓我們一起從招投標法律實踐視角，探究招投標活動中存在問題，研學實務案例，進一步推進國企招投標工作依法依規進行。
一、招投標法律實務問答
（一）必須招標的法律規定有哪些？
1.《中華人民共和國招標投標法》（2017）第三條 在中華人民共和國境內進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標：
（一）大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目；
（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；
（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。
前款所列項目的具體范圍和規模標準，由國務院發展計劃部門會同國務院有關部門制訂，報國務院批準。法律或者國務院對必須進行招標的其他項目的范圍有規定的，依照其規定。
2.《必須招標的工程項目規定》（國家發展改革委2018年第16號令）
第二條 全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目包括：
（一）使用預算資金 200 萬元人民幣以上，并且該資金占投資額10%以上的項目；
（二）使用國有企業事業單位資金，并且該資金占控股或者主導地位的項目。
第三條 使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目包括：
（一）使用世界銀行、亞洲開發銀行等國際組織貸款、援助資金的項目；
（二）使用外國政府及其機構貸款、援助資金的項目。
第四條 不屬于本規定第二條、第三條規定情形的大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目，必須招標的具體范圍由國務院發展改革部門會同國務院有關部門按照確有必要、嚴格限定的原則制訂，報國務院批準。
第五條 本規定第二條至第四條規定范圍內的項目，其勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購達到下列標準之一的，必須招標：
（一）施工單項合同估算價在400萬元人民幣以上；
（二）重要設備、材料等貨物的采購，單項合同估算價在200萬元人民幣以上；
（三）勘察、設計、監理等服務的采購，單項合同估算價在100萬元人民幣以上。
同一項目中可以合并進行的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，合同估算價合計達到前款規定標準的，必須招標。
3.《必須招標的基礎設施和公用事業項目范圍規定》（發改法規規〔2018〕843號）第二條 不屬于《必須招標的工程項目規定》第二條、第三條規定情形的大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目，必須招標的具體范圍包括：
（一）煤炭、石油、天然氣、電力、新能源等能源基礎設施項目；
（二）鐵路、公路、管道、水運，以及公共航空和 A1級通用機場等交通運輸基礎設施項目；
（三）電信樞紐、通信信息網絡等通信基礎設施項目；
（四）防洪、灌溉、排澇、引（供）水等水利基礎設施項目；
（五）城市軌道交通等城建項目。
（二）國有企業下屬參股子公司能否參與該國有企業組織的招標？
《招標投標法實施條例》第三十四條第一款規定，與招標人存在利害關系可能影響招標公正性的法人、其他組織或者個人，不得參加投標。本條沒有一概禁止與招標人存在利害關系法人、其他組織或者個人參與投標，構成本條第一款規定情形需要同時滿足“存在利害關系”和“可能影響招標公正性”兩個條件。即使投標人與招標人存在某種“利害關系”，但如果招投標活動依法進行、程序規范，該“利害關系”并不影響其公正性的，就可以參加投標。
（三）招標代理服務費應由哪一方支付？
原《招標代理服務收費管理暫行辦法》（計價格[2002]1980號）已被2016年1月1日發布的《關于廢止部分規章和規范性文件的決定》（國家發展和改革委員會令第31號）廢止，目前國家層面對招標代理服務費的支付主體未作強制性規定。招標代理服務費應由招標人、招標代理機構與投標人按照約定方式執行。
（四）中標候選人公示與中標結果公示區別？各有哪些法律效力？
《招標投標法實施條例》第五十四條規定，依法必須進行招標的項目，招標人應當自收到評標報告之日起3日內公示中標候選人，公示期不得少于3日。投標人或者其他利害關系人對依法必須進行招標的項目的評標結果有異議的，應當在中標候選人公示期間提出。招標人應當自收到異議之日起3日內作出答復，作出答復前，應當暫停招標投標活動。
中標結果公示的性質為告知性公示，即向社會公布中標結果。中標候選人公示與中標結果公示均是為了更好地發揮社會監督作用。兩者區別：一是向社會公開相關信息的時間點不同，前者是在最終結果確定前，后者是最終結果確定后；二是中標候選人公示期間權利不同，投標人或者其他利害關系人可以依法提出異議，中標結果公示后則不能提出異議。
（五）工程總承包如何確定依法必須招標范圍？
《關于進一步做好<必須招標的工程項目規定>和<必須招標的基礎設施和公用事業項目范圍規定>實施工作的通知》（發改辦法規[2020]770號）規定，對于《必須招標的工程項目規定》（國家發展改革委2018年第16號令，以下簡稱“16號令”）第二條至第四條規定范圍內的項目，發包人依法對工程以及與工程建設有關的貨物、服務全部或者部分實行總承包發包的，總承包中施工、貨物、服務等各部分的估算價中，只要有一項達到16號令第五條規定相應標準，即施工部分估算價達到400萬元以上，或者貨物部分達到200萬元以上，或者服務部分達到100萬元以上，則應當招標。
（六）住房城鄉建設部取消園林綠化資質后，園林綠化工程招標項目，應當如何對投標人的經營資質資格作出要求？
《關于進一步規范招標投標過程中企業經營資質資格審查工作的通知》（發改辦法規〔2020〕727號）規定，招標項目對投標人的資質資格有明確要求的，應當對其是否被準予行政許可，取得相關資質資格情況進行審查，不應以對營業執照經營范圍的審查代替，或以營業執照經營范圍明確記載行政許可批準件上的具體內容作為審查標準。對于不實行資質管理的行業，招標人可根據招標項目實際需要，從業績等方面對投標人提出要求。
（七）《必須招標的工程項目規定》（國家發展改革委2018年第16號令）規定，勘察、設計、監理等服務的采購，單項合同估算價在100萬元人民幣以上的，必須招標。此處的“合同估算價”應如何理解？
《必須招標的工程項目規定》（國家發展改革委2018年第16號令）中的“合同估算價”，指的是采購人根據初步設計概算、有關計價規定和市場價格水平等因素合理估算的項目合同金額。沒有計價規定情況下，采購人可以根據初步設計概算的工程量，按照市場價格水平合理估算項目合同金額；必要時，采購人可以通過市場詢價方式來合理估算項目合同金額。
二、招投標案例學習課堂
（一）多個關聯公司能否一起投標
1.案例介紹：2010年10月26日，被告建設單位湖州三洋置業有限公司（以下簡稱三洋公司）通過邀請招標的方式，邀請原告浙江湖州市建工集團有限公司（以下簡稱建工集團）、嘉業公司、湖州華昌建設有限公司共同參加投標，由建工集團中標三洋陽光海岸三標段工程。三洋陽光海岸一標段、二標段和四標段工程由三洋公司另行通過邀請招標，最終一標段、二標段工程由東遷公司承建，四標段工程由嘉業公司承建。沈新華作為三洋陽光海岸建設項目的實際施工人，分別與建工集團等承包人簽訂了內部承包協議。2010年11月10日，三洋公司與建工集團簽訂施工合同，約定三洋陽光海岸開發建設項目三標段工程由建工集團承建。該份施工合同于2011年1月24日提交建設主管部門備案。2010年12月7日，三洋公司與建工集團簽訂補充合同。補充合同約定的承建工期項目、建筑面積、結構類型與施工合同一致。2014年6月13日，建工集團承建的三洋陽光海岸16號樓、17號樓及1號地下室竣工驗收合格。后雙方因工程款支付存在分歧，原告遂訴至法院。經法院二審，判決雙方當事人簽訂的建設工程施工合同及補充合同因雙方的招標、投標行為違反法律法規的強行性規定，均應確認無效，有關工程價款、工期應參照雙方實際履行的補充合同，并結合三洋公司在施工期間對各施工單位所作的承諾作相應調整。最終，三洋公司支付建工集團工程款2071948元。
2.案例解析：本案中，建設方三洋公司以投標邀請書的形式邀請建工集團、嘉業公司和湖州華昌建設有限公司共同參加投標，三洋公司在邀請招標前，已就開發建設的三洋陽光海岸項目工程與東遷公司、建工集團、嘉業公司及沈新華進行了實質性商談，并確定由沈新華負責整個工程的實際施工，且同時參加邀請招標的建工集團與嘉業公司為關聯企業，嘉業公司系建工集團的控股子公司，其行為違反了《中華人民共和國招標投標法實施條例》第三十四條有關“單位負責人為同一人或者存在控股、管理關系的不同單位，不得參加同一標段投標或者未劃分標段的同一招標項目投標。違反前款規定的，相關投標均無效。”的規定，應當認定中標行為無效，雙方簽訂備案的施工合同和之后簽訂的補充合同，均應認定無效。
3.案例啟示：《招標投標法實施條例》第三十四條規定了中標行為無效的情形，單位負責人為同一人或者存在控股、管理關系的不同單位，不得參加同一標段投標或者未劃分標段的同一招標項目投標。否則，投標無效。因此，存在單位負責人為同一人或者控股、管理關系的關聯公司不能一起投標。關于“控股、管理關系”，參照《中華人民共和國公司法》第二百一十六條理解執行。
（二）技術打分設定分數線違反相關法規
1.案例介紹：某國企設計招標項目，招標文件中評標辦法為綜合評分法，其中價格得分滿分100分，權重40%；技術得分滿分100分，權重60%。技術打分方法中明確提出兩個要求：一是技術得分低于60分的投標文件不得參與綜合排名;二是評標委員會成員個人技術打分與平均技術得分偏差20%以上的，須對此進行書面說明。項目啟動后，評標委員會嚴格按照招標文件載明的評標辦法進行了評審，出具了評標報告，中標候選人公示無異議后，招標人與中標人簽訂了設計合同，目前合同正常履約中。
2.案例分析：首先，從評標程序上進行分析。本項目是招標項目，評標須遵照《評標委員會和評標方法暫行規定》(2013修正)執行。評審工作分為初步評審和詳細評審兩個階段，通過初步評審的投標文件進入詳細評審。案例中，技術評分屬于詳細評審的范疇。技術打分完成，表明投標文件已通過初步評審，進入了詳細評審階段。《評標委員會和評標方法暫行規定》第二十八條規定，經初步評審合格的投標文件，評標委員會應當根據招標文件確定的評標標準和方法，對其技術部分和商務部分作進一步評審、比較。而案例中的招標文件載明，技術得分低于60分的投標文件不得參與綜合排名，實質上剝奪了技術得分低于60分投標人進一步評審和比較的權利，違反了上述規定。
其次，從評標標準和評標方法的合法性上分析。項目評標辦法中技術得分低于60分不參與綜合排名的規定，排斥了技術得分低于60分的潛在投標人，違反了《招標投標法》第十八條第二款“招標人不得以不合理的條件限制或者排斥潛在投標人，不得對潛在投標人實行歧視待遇”、第二十條“招標文件不得要求或者標明特定的生產供應者以及含有傾向或者排斥潛在投標人的其他內容”以及《評標委員會和評標方法暫行規定》第十七條“評標委員會應當根據招標文件規定的評標標準和方法，對投標文件進行系統地評審和比較。招標文件中沒有規定的標準和方法不得作為評標的依據。招標文件中規定的評標標準和評標方法應當合理，不得含有傾向或者排斥潛在投標人的內容，不得妨礙或者限制投標人之間的競爭”之規定。本項目為設計招標，招標人的初衷是遴選出技術得分高、綜合實力強的中標人，但并不能因此就違反國家法律法規，隨意制定不合理、不合法的評標標準和評標方法。如技術評分方法不合理，極端情況下全部投標人都達不到60分的標準，從而導致招標失敗，不僅違背了國家招投標法律法規，而且還造成交易成本浪費，降低了招標效率。
3.案例啟示：鑒于招標文件中違反國家法律法規的條款無效，評標委員會在評標時應按照法律法規規定進行評審。本案例中，評標委員會正確的做法應該是，對全部通過初步評審的投標文件進行評審打分，對全部綜合得分進行排名，依據評標辦法推薦中標候選人。
（三）重新評標須謹慎
1.案例介紹：某國企施工招標項目，經評審，投標人A、B、C依次被評標委員會推薦為第一、第二、第三中標候選人。中標候選人公示期間，招標代理機構收到異議，其內容為中標候選人A、B的擬派項目經理均有在建工程且擔任項目負責人，違反了招標文件的規定。對此，招標代理機構組織原評標委員會依據評標辦法進行了審核。經核實，對第一中標候選人A的異議成立，對第二中標候選人B的異議不成立。
招標人與招標代理機構商議后，決定組織評標委員會重新評標。重新評標時，否決了原第一中標候選人A的投標文件，并按評標辦法對其余投標文件進行了評審。最終，投標人C、B、D被評標委員會依次推薦為第一、第二、第三中標候選人，招標代理機構對以上結果進行了公示。在第二次公示期間，投標人B提出異議，認為招標人組織重新評標違反了國家招標投標相關法規，評標結果無效。
2.案例分析：（1）關于第一次異議處理。本案例中，招標代理機構在中標候選人公示期間收到異議，組織原評標委員會進行了復評，由評標委員會核實異議內容，認定異議屬實取消原中標候選人資格的做法無誤，但后續處理存在問題。
《招標投標法實施條例》(以下簡稱《條例》)第五十五條規定，“國有資金占控股或者主導地位的依法必須進行招標的項目，招標人應當確定排名第一的中標候選人為中標人。排名第一的中標候選人放棄中標、因不可抗力不能履行合同、不按照招標文件要求提交履約保證金，或者被查實存在影響中標結果的違法行為等情形，不符合中標條件的，招標人可以按照評標委員會提出的中標候選人名單排序依次確定其他中標候選人為中標人，也可以重新招標。”上述案例中，第一中標候選人A即屬于“被查實存在影響中標結果的違法行為等情形，不符合中標條件”。
第一中標候選人A的中標資格被取消后，招標人的處理措施有兩種：一是按照評標委員會提供的中標人候選人名單順序確定第二中標候選人為中標人;二是組織重新招標。案例中招標代理機構并未選擇以上兩種處理舉措，而是重新組織評標，違反了《條例》第五十五條的規定。
針對第一次異議，正確的處理方法應是：關于第一次中標候選人公示的異議，評標委員會核實異議屬實后，招標人可以確定第二中標候選人B為中標人，與其簽訂合同。如果第二中標候選人B與招標人的預期差距較大(如履約能力差)，或者對招標人明顯不利(如價格偏高)，招標人也可以選擇重新招標，以上兩個選擇都是《條例》賦予招標人的權利。而招標人組織重新評標、重新推薦中標候選人，不僅違反了《條例》相關規定，也直接損害了原第二中標候選人B的合法權益。在其他中標候選人符合中標條件、完全可以滿足采購需求的情況下，從節省交易時間和交易成本、提高招標效率的角度出發，建議招標人按照中標候選人順序依次確定中標人。如果第二中標候選人的價格明顯偏高，或者存在履約能力不足等問題，招標人也可以選擇重新招標。
（2）關于第二次異議處理。本案例中，由于第一次異議處理不當，導致后續環節處理極為被動。第二次中標候選人公示期間投標人B提出的異議直擊要害，本項目重新評標的做法的確不符合國家相關法律法規要求。在這種情況下，招標人進退兩難，既不能強行維持第二次的評審結果，又不能推倒重來，繼續組織第三次評審。
招標人此時的最佳處理原則是直面問題、糾正錯誤。招標人可采用以下方案：一是發布公告，如實告知相關利害人鑒于重新評標不符合相關法規要求，重新評標結果無效，確定第一次評審時的第二中標候選人B為中標人。二是發布公告，如實告知相關利害人鑒于重新評標不符合相關法規要求，本項目重新招標。
以上兩種處置方案均有瑕疵，無論采用哪一個方案，都有可能引發新一輪異議，甚至可能上升到行政投訴。但是，由于招標人及時糾正了重新評標的錯誤做法，在一定程度上可以避免升級到行政投訴后行政監督部門對招標人進行處罰的風險。
3.案例啟示：招投標活動過程具有不可逆的特點，關鍵環節的處理須極為謹慎，要堅決避免錯誤操作，降低給招標人帶來嚴重負面影響甚至是行政處罰的風險。重新評標對招標項目以及招標人、投標人的影響都非常大，中標候選人公示后，招標人是否需要重新組織評標，須嚴格遵照法律法規要求，認真分析、謹慎對待。